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Mientras más grande sea el poder, más necesidad hay de transparencia, porque si se abusa de ese poder, las consecuencias pueden ser enormes. ~JULIAN ASSANGE
…en lo que se refiere al ejercicio de sus cargos, por supuesto.
Los ciudadanos Cléver Jiménez y Fernando Villavicencio están enjuiciados penalmente por supuestamente haber infiltrado (hackeado) correos electrónicos de altos funcionarios; o, incluso si ellos no hubieran realizado el hackeo, la mera posesión de correos electrónicos de altos funcionarios sería delito.
Dejando de lado las irregularidades del proceso —que podrían viciarlo de nulidad— y el hecho de que los mismos acusados afirman ser víctimas de espionaje ilegal, analicemos si es cierto que sea delito que alguien acceda, posea o divulgue emails de altos funcionarios públicos.
La fiscalía invoca en su acusación el primer artículo innumerado agregado después del art. 202 del Código Penal anterior:
Art. …— El que empleando cualquier medio electrónico, informático o afín, violentare claves o sistemas de seguridad, para acceder u obtener información protegida, contenida en sistemas de información; para vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o simplemente vulnerar la seguridad, será reprimido con prisión de seis meses a un año y multa de quinientos a mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a secretos comerciales o industriales, la pena será de uno a tres años de prisión y multa de mil a mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
La divulgación o la utilización fraudulenta de la información protegida, así como de los secretos comerciales o industriales, será sancionada con pena de reclusión menor ordinaria de tres a seis años y multa de dos mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Si la divulgación o la utilización fraudulenta se realiza por parte de la persona o personas encargadas de la custodia o utilización legítima de la información, éstas serán sancionadas con pena de reclusión menor de seis a nueve años y multa de dos mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Se usa el Código Penal anterior, pues el allanamiento a la vivienda de Villavicencio, donde la presunta evidencia fue obtenida, ocurrió a finales del año 2013, cuando aún no entraba en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP).
Como referencia, los siguientes artículos del actual COIP podrían invocarse para sancionar esa conducta: Art. 178, de la violación a la intimidad; art. 180, sobre difusión de información de circulación restringida; art. 229, que castiga la revelación ilegal de base de datos; art. 230, que sanciona la interceptación ilegal de datos; o el art. 234, que tipifica el acceso no consentido a un sistema informático, telemático o de telecomunicaciones.
Conclusión: A primera vista, parece que acceder a cuentas de correo electrónico de funcionarios y autoridades, o poseer dichos correos o divulgarlos, es sancionado penalmente.
Pero sigamos investigando…
Art. 18.— Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: … 2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas … No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.
Es evidente que la Constitución garantiza el libre acceso a toda información generada por el estado, salvo la que expresamente sea declarada reservada, y eso sólo si la ley permite declarar esa reserva.
Es decir, no puede una autoridad o funcionario declarar “reservada” cualquier información que le dé la gana; sólo en los casos que la ley lo permite, y que veremos más abajo.
Incluso la información declarada reservada puede ser disputada judicialmente al estado, como dice la constitución:
Sección cuarta: Acción de acceso a la información pública. Art. 91.— La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.
Conclusión: TODA información producida por un funcionario público, o en su posesión, es de libre acceso, si tal información no ha sido declarada reservada. ¡Y hasta la información reservada puede ser solicitada!
Por lo tanto las comunicaciones entre funcionarios, si no son legalmente declaradas reservadas, no están protegidas por el derecho a la privacidad e intimidad y el secreto de correspondencia, y por lo tanto su acceso y posesión no puede ser sancionado penalmente.
La protección penal de la privacidad sólo cubriría las comunicaciones entre ciudadanos particulares, y de funcionarios y autoridades en lo que respecta a su vida privada y familiar, no en lo que atañe al ejercicio de sus cargos.
De esta manera, la constitución ha quitado el elemento de antijuridicidad a los delitos mencionados, siempre que se trate de: 1) información producida por entidades públicas, y 2) que no haya sido declarada reservada. Sigue siendo delito acceder a información privada de ciudadanos particulares.
Esta ley se encuentra vigente, y claramente especifica:
Art. 1.— Principio de Publicidad de la Información Pública.— El acceso a la información pública es un derecho de las personas que garantiza el Estado.
Toda la información que emane o que esté en poder de las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas de derecho público o privado que, para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste, en cualquiera de sus modalidades, conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educación superior que perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONGs), están sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda información que posean es pública, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.
Como vemos, TODA información generada o en poder de instituciones del estado, es pública, salvo la declarada reservada.
Y más aún, en los considerandos de esta ley se recuerda «Que la libertad de información está reconocida tanto en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos»; por lo tanto, no se puede considerar antijurídico acceder / poseer / divulgar una información cuya circulación es un derecho humano, civil y político.
Veamos más:
Art. 4.— Principios de Aplicación de la Ley.— En el desarrollo del derecho de acceso a la información pública se observarán los siguientes principios: (inciso) a) La información pública pertenece a los ciudadanos y ciudadanas. El Estado y las instituciones privada depositarias de archivos públicos, son sus administradores y están obligados a garantizar el acceso a la información; … c) El ejercicio de la función pública, está sometido al principio de apertura y publicidad de sus actuaciones.
Si la información pertenece a los ciudadanos, y los funcionarios son sólo sus depositarios, ¿puede hablarse de «secreto, privacidad y reserva», como describía el Código Penal anterior? Claro que no. Ese tipo penal no es aplicable a la información pública, porque es pública, duh. ¿Cómo atribuirle «secreto, privacidad y reserva» a algo que debe manejarse con «apertura y publicidad»? Absurdo.
Art. 5.— Información Pública.— Se considera información pública, todo documento en cualquier formato, que se encuentre en poder de las instituciones públicas y de las personas jurídicas a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del Estado.
Clarísimo: un email producido por una autoridad pública en el ejercicio de su cargo es información pública. TODO DOCUMENTO, EN CUALQUIER FORMATO. No hay excepciones. Y ese documento le pertenece a los ciudadanos, no a la autoridad que lo produjo. ¿Se puede ser más claro?
Veamos más:
Art. 10.— Custodia de la información.— … Quienes administren, manejen, archiven o conserven información pública, serán personalmente responsables, solidariamente con la autoridad de la dependencia a la que pertenece dicha información y/o documentación, por las consecuencias civiles, administrativas o penales a que pudiera haber lugar, por sus acciones u omisiones, en la ocultación, alteración, pérdida y/o desmembración de documentación e información pública.
¡La autoridad podría ser penalmente responsable por ocultar la información! No el ciudadano por acceder a ella, pues ya le pertenece.
¿No tiene Ud. la impresión de que se están haciendo las cosas al revés, estimado lector?
Veamos ahora qué información es reservada:
Art. 17.— De la Información Reservada.— No procede el derecho a acceder a la información pública, exclusivamente en los siguientes casos: a) Los documentos calificados de manera motivada como reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones de defensa nacional … 1) Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, de operaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posibles amenazas contra el Estado; 2) Información en el ámbito de la inteligencia, específicamente los planes, operaciones e informes de inteligencia y contra inteligencia militar, siempre que existiera conmoción nacional; 3) La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta no entrañe peligro para la población; y, 4) Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines de la defensa nacional …
NO es el caso que atañe a los ciudadanos Jiménez y Villavicencio. Las comunicaciones por las que se los acusa NO tienen que ver con la defensa militar del país, como exige el citado art. 17; por lo tanto esos correos electrónicos no eran reservados ni tampoco hubieran podido ser declarados como tales.
La Ley de Seguridad Pública sólo reconoce clasificación de “reservada” y “secreta” a la información producida por los organismos de seguridad e inteligencia, lo cual obviamente no es este caso.
Asimismo, si las alegaciones de haber sido víctimas de espionaje e investigación estatal que hacen Villavicencio y Jiménez resultaren verdaderas, el estado habría violado el Art. 22 de esta Ley de Seguridad, que lo prohibe:
Art. 22.— De la prohibición.— Ningún organismo de inteligencia está facultado para obtener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su etnia, orientación sexual, credo religioso, acciones privadas, posición política o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción».
Y más aún, hay que tener en cuenta:
Art. 6.— … No podrá invocarse reserva, cuando se trate de investiga
ciones que realicen las autoridades, públicas competentes, sobre violaciones a derechos de las personas que se encuentren establecidos en la Constitución Política de la República, en las declaraciones, pactos, convenios, instrumentos internacionales y el ordenamiento jurídico interno.
Si el contenido de los correos electrónicos de marras se refiere al controvertido caso Chevron, donde se discuten temas como grave contaminación ambiental, denegación de justicia, colusión etc., mayor razón aún para considerarlos públicos, aún si hubieran sido declarados reservados (que no es el caso, hasta donde tengo entendido).
Conclusión: NO es antijurídico acceder / poseer / divulgar información producida por funcionarios o en poder de ellos, pues la ley lo reconoce como un derecho humano, civil y político de los ciudadanos.
La Ley de Transparencia cita dos instrumentos internacionales. Veamos su texto:
Artículo 19.
Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Como vimos, la ley ecuatoriana desarrolla muy bien estos derechos civiles y políticos, y establece claramente limitaciones sólo en casos de defensa militar / seguridad nacional.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
…
Igual que el anterior; se respeta la privacidad de las personas particulares, y se protege el derecho a acceder a la información pública.
Los órganos internacionales (CIDH, CorteIDH) han desarrollado bastante doctrina respecto a la libertad de expresión; llegando incluso a considerar en varios documentos que los funcionarios públicos, si bien tienen derecho a la honra como todo ser humano, no tienen derecho a defenderla penalmente como los ciudadanos comunes, pues eso fácilmente degeneraría en atentados contra la legítima libertad de expresión; que incluye analizar y discutir públicamente si nuestros políticos y burócratas cumplen la ley.
Piénselo detenidamente. Imagine que un articulista de opinión escribe en su columna que opina que la conducta del alto funcionario “X” no cumple la ley; o hace lo que la ley prohíbe, o peor aún, se encuadra en un tipo penal.
¿Qué es más probable: que la fiscalía inicie indagación contra el alto funcionario, o más bien que el alto funcionario se queje que lo han calumniado y que la justicia persiga penalmente por injurias al articulista? Lo segundo, por supuesto. ¡Este es un ejemplo hipotético!
Pues para evitar que eso suceda, que hipotéticos altos funcionarios persigan penalmente a quienes se atrevan a dudar públicamente de su honestidad —acallando así por temor las críticas al poder que son consustanciales a una república— es que los organismos de DD.HH. consideran que los políticos no pueden defender su honra penalmente.
Los instrumentos internacionales de DDHH no desarrollan tan claramente (como en el caso de la libertad de expresión) la doctrina de que los funcionarios públicos, si bien tienen como todo ser humano derecho a la privacidad, intimidad, etc., no tienen derecho a defender dicha privacidad e intimidad penalmente, pues por sus propias funciones «están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad». Estos organismos consideran que «Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información» (ibíd.).
¿No cree, estimado lector, que podemos extrapolar y concluir que “las leyes que penalizan el acceso y posesión de información producida por, y en poder de, funcionarios públicos, relativas a sus funciones atentan contra el derecho ciudadano a la información”?
Tal vez las altas autoridades no estén de acuerdo. ¡Bueno, que decida la Corte Interamericana de DD.HH.! Apuesto que nos darán la razón, más aún luego de leer la constitución ecuatoriana y nuestra ley de transparencia.
Conclusión: Según los instrumentos internacionales de DD.HH., no es delito poseer / acceder / divulgar información producida o en poder de funcionarios públicos, pues es ejercicio del derecho civil y político de acceso a la información; y si el estado llegara a sancionar a alguien por ello, el estado sería sancionado por violar el derecho humano a la información.
Ningún funcionario público querría verse envuelto en un juicio por violar DD.HH. durante su gestión, ¿verdad?
En EE.UU., todo el escándalo que se generó porque Hillary Clinton usó emails privados para asuntos públicos, sirvió para recordar que los funcionarios no pueden utilizar emails privados para pretender evadir leyes de transparencia y acceso a la información.
En Francia, se tiene claro que las comunicaciones de naturaleza privada (asuntos familiares, opiniones personales, correspondencia con amigos etc.) de los funcionarios están protegidas, pero no las que atañen al ejercicio de sus cargos.
En Canadá, se entiende que pocas comunicaciones de funcionarios públicos son privadas; incluso podría accederse a sus cuentas de correo personales, si tratan en ellas asuntos públicos; con mayor razón, las cuentas de correo institucionales.
En Costa Rica es lo mismo: se protege la intimidad en los actos privados, y la inviolabilidad de documentos privados, no los públicos. (v.)
En Chile, se entiende claramente que «los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas —esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal—, son públicos si no se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva … el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión».
No hay manera de invocar ninguna protección / secreto / reserva sobre los correos electrónicos cuya posesión o acceso supuestamente ilegal se acusa a los ciudadanos Cléver Jiménez y Fernando Villavicencio.
Esos documentos se entiende que son públicos y le pertenecen a los ciudadanos; no es ilegal su acceso, ni su posesión, ni su divulgación.
Por lo tanto, el juicio penal en el que se encuentran sindicados dichos ciudadanos es totalmente írrito («Inválido, nulo, sin fuerza ni obligación»), y el juez de garantías penales hace rato debió haber declarado su nulidad, por que si bien aparentemente dichos actos se encuadran en el tipo penal, carecen de antijuridicidad, ya que se trata de correos de funcionarios públicos, en los que se tratan asuntos públicos.
Si no se hace así, y los ciudadanos Cléver Jiménez y Fernando Villavicencio son condenados a prisión, ellos pueden denunciar al país ante la Corte Interamericana de DD.HH., y muy probablemente el país sea condenado a indemnizarlos, por haberlos castigado al ejercer un derecho humano, un derecho civil y político plenamente legítimo y reconocido por la constitución, las leyes ecuatorianas y tratados internacionales.
¿Les gustaría a los jueces y fiscales que llevan el caso, ver que por sus acciones el país es condenado por violar DD.HH.? Claro que no. ¿En qué quedaría su prestigio, si ni siquiera sabían que debían —o, peor aún, no quisieron— proteger DDHH de ciudadanos?
Por lo tanto debe declararse inmediatamente nulo todo lo actuado y la fiscalía desistir o solicitar sobreseimiento de los imputados.
¿Qué opina, estimado lector?